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Fusions
Fusion avec effet rétroactif : mieux vaut prévoir le retard des conditions suspensives
Lorsqu'un traité de fusion prévoit une condition suspensive dont la réalisation entraînera un effet rétroactif de l’opération, l'ANSA préconise d’anticiper, dans le traité, les incertitudes que pourraient engendrer les éventuels retards pris par l’opération.
Une fusion avec effet juridique rétroactif
Si rien n'est prévu dans le traité de fusion et que l'opération est réalisée entre sociétés déjà existantes, elle prend juridiquement effet à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération (ou de la décision collective en SAS ou de la date de prise d'effet en cas de fusion simplifiée à 100 %).
Les sociétés participantes ont toutefois la possibilité de fixer une autre date d'effet qui peut être différée ou rétroactive. Dans les 2 cas, il existe des limites à respecter, eu égard aux dates de clôture des exercices comptables des sociétés participantes. Ainsi (c. com. art. L. 236-4) :
-une date d'effet différée ne peut être postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la société absorbante ;
-une date d'effet rétroactive ne peut être antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la société absorbée.
En pratique, la rétroactivité est fréquente en cas de fusion car elle permet de figer la parité d’échange à une date déterminée, sans avoir à modifier les évaluations en fonction des opérations réalisées au cours de la période « intercalaire ».
Une condition suspensive remplie tardivement
L'ANSA est interrogée sur le cas d'un projet de traité de fusion entre 2 sociétés clôturant leurs exercices au 31 décembre et devant être approuvé par leurs assemblées respectives en juin de l'année N.
Le traité comportait une condition suspensive (l'obtention d'un agrément) qui devrait être réalisée avant la fin de l’année N. Comme cela est permis par l'article 1304-6 du code civil, le projet de traité prévoyait que la réalisation de cette condition conférerait un effet rétroactif à la fusion qui prendrait effet à la date de la dernière assemblée tenue en juin de l'année N.
Toutefois, par suite de retard, l'agrément n'a finalement été obtenu qu'en janvier de l'année N + 1, soit après la date de clôture du dernier exercice clos de la société absorbée (exercice N+1).
Se pose alors la question de l'incidence de la réalisation tardive de cette condition suspensive sur la date d'effet rétroactive de la fusion.
La date d'effet juridique de la fusion repoussée
Le Comité juridique de l'ANSA estime que la limite encadrant la rétroactivité eu égard à la date de clôture de l'exercice de la société absorbée (c. com. art. L. 236-4) s'oppose à ce que la fusion prenne rétroactivement effet, du fait de la condition suspensive, au cours d'un exercice antérieur (N) à celui de sa réalisation (N+1).
Dès lors, les sociétés participantes peuvent seulement convenir de modifier les conditions du traité de fusion au cours de l'exercice N+1 en fixant, le cas échéant, une date d'effet juridique au plus tôt le 1er janvier N+1.
Notons que l'ANSA applique également ce raisonnement à propos de la date de rétroactivité comptable et fiscale de la fusion.
En pratique, pour éviter d'avoir à repousser la date d'effet juridique initialement prévue, l'ANSA préconise d'anticiper le risque de réalisation tardive des conditions suspensives en prévoyant ses conséquences, directement dans le traite de fusion.
ANSA, CJ du 6 juillet 2022, n°22-031
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Date: 14/01/2026