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Commande publique

Marchés publics : les offres variables font leur retour

Depuis le 30 décembre 2023, il est à nouveau possible de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus pour les marchés publics d'une valeur égale ou supérieure à 10 M € HT.

La levée partielle de l'interdiction des offres variables

En cas d'allotissement d'un marché public (c'est à dire en cas de division d'un marché public en lots susceptibles d'être attribués à différentes entités), les entreprises ne peuvent plus, depuis la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « loi Sapin II », présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus (c. com. pub. art. L. 2151-1, al. 1er).

Par dérogation, la loi 2023-973 du 23 octobre 2023, dite « Industrie verte » a réintroduit, pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire, la possibilité d'autoriser les entreprises à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus (c. com. pub. art. L. 2151-1, al. 2 nouveau).

Ce seuil minimal vient d'être fixé à 10 M€ HT (c. com. pub. art. D. 2151-7-1 nouveau). Il s'applique aux marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel à la concurrence a été envoyé à la publication depuis le 30 décembre 2023 (décret art. 2).

Une mauvaise nouvelle pour les PME ?

Le risque d'exclusion des PME. Des voix se sont élevées, lors des débats parlementaires autour du projet de loi « Industrie verte », contre la levée partielle de l'interdiction des offres variables en raison du risque qu'elle pourrait présenter pour les TPE/PME. Certains redoutaient qu'une telle mesure permette aux grands groupes d’obtenir un avantage concurrentiel disproportionné vis-à-vis des petites entreprises, pour lesquelles les marchés allotis constituaient, en réalité, les seuls contrats publics accessibles (AN, compte rendu de la 2e séance du 21 juillet 2023).

Le contre-argument. A contrario, le gouvernement estimait que l'interdiction des offres variables était susceptible de pénaliser les pouvoirs publics dans la transition énergétique nationale, en entraînant des surcoûts ou une diminution des offres déposées, par rapport à la concurrence d’opérateurs privés et étrangers.

La levée partielle de cette interdiction permettrait ainsi d'accélérer le développement de la production, la distribution et l’utilisation des énergies nouvelles renouvelables, ou encore de l’utilisation de technologies plus protectrices de l’environnement dans le transport de passagers (Amdt. Sénat n° 329 présenté par le gouvernement le 19 juin 2023).

Le seuil de 10 M€ HT. Selon le gouvernement, le seuil de 10 M€ HT « constitue [ainsi] un point d’équilibre entre effectivité de la mesure et protection des TPE/PME candidatant à la commande publique. » (Direction des affaires juridiques, actualité du 29 décembre 2023). Lors des débats autour du projet de loi « Industrie verte », le gouvernement avait pourtant énoncé que le seuil serait fixé à un niveau important, soit à « plusieurs dizaines de millions d’euros », l'objectif étant de ne pas exclure les TPE des marchés publics (AN, compte rendu de la 2e séance du 21 juillet 2023).

loi 2023-973 du 23 octobre 2023, art. 28 ; décret 2023-1292 du 27 décembre 2023, JO du 29