Vie des affaires

Commande publique

Certaines entreprises condamnées peuvent candidater aux marchés publics

La loi d'adaptation au droit de l'Union européenne du 9 mars 2023 ouvre la possibilité, pour les entreprises exclues des marchés publics en raison d'une condamnation définitive, de pouvoir y candidater sous réserve d'avoir prouvé leur fiabilité.

Exclusion de plein droit des candidats condamnés aux marchés publics

En principe, toute entreprise peut candidater à un marché public, sous réserve de ne pas faire l'objet de mesures d'exclusion définies par le code de la commande publique (c. com. pub. art. L. 4).

Toutefois, lorsqu'une entreprise est définitivement condamnée pour avoir commis certaines infractions, elle est de plein droit exclue des marchés publics, même si sa condamnation pénale ne le précise pas. Les infractions qui entraînent l'exclusion de plein droit sont listées par le code de la commande publique. Sont par exemple visés le blanchiment (c. pén. art. 324-1) (y compris la tentative) ou encore le fait de se soustraire au paiement d'impôts (CGI art. 1741).

De même, lorsque la condamnation (pour une des infractions listées) touche une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d'une personne morale, celle-ci est exclue de plein droit tant que la personne physique exerce ces fonctions (c. com. pub. art. L. 2141-1, al. 1 et 2).

Le nouveau mécanisme dit « d'auto-apurement »

La procédure d'exclusion française jugée trop sévère

Le Conseil d'État a eu l'occasion de juger que le droit français de la commande publique était incompatible avec le droit de l'Union européenne, faute de permettre à un opérateur économique qui aurait fait l'objet d'une condamnation pénale définitive, de pouvoir démontrer sa fiabilité pour réintégrer le processus de candidature des marchés publics (CE, 7e - 2e ch. réunies, 12 octobre 2020 ; directives 2014/23/UE et 2014/24/UE du 26 février 2014).

C'est pourquoi la loi 2023-171 du 9 mars 2023 d'adaptation au droit de l'Union européenne vient d'instaurer une procédure d'auto-apurement (loi 2023-171 du 9 mars 2023, art. 15).

La loi nouvelle précise aussi que, dans tous les cas, l’exclusion de plein droit n’est pas applicable en cas d’obtention d’un sursis, d’un ajournement du prononcé de la peine ou d’un relèvement de peine (loi art. 15 ; c. com. pub. art. L. 2141-1, al. 4 nouveau).

Prouver sa fiabilité malgré une condamnation définitive

Fournir des preuves. L'entreprise exclue de la procédure de passation d'un marché public en raison d'une condamnation définitive peut, depuis le 11 mars 2023, fournir toute preuve à l'acheteur public permettant d'établir sa fiabilité, notamment en démontrant (loi art. 15 ; c. com. pub. art. L. 2141-6-1 nouveau, al. 1) :

Les preuves seront alors évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l'infraction pénale ou de la faute.

Si l'acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, l'entreprise pourra candidater au marché malgré sa condamnation (loi art. 15 ; c. com. pub. art. L. 2141-6-1 nouveau, al. 2).

Exception. Lors d'un procès pénal, les juges peuvent prononcer expressément une peine d'exclusion des marchés publics à l'encontre d'une entreprise (c. pén. art. 131-34 et 131-39). Dans ce cas, l'entreprise ne peut pas se prévaloir du mécanisme d'auto-apurement pendant toute la période d'exclusion fixée de façon définitive par les juges (loi art. 15 ; c. com. pub. art. L. 2141-6-1 nouveau, al. 3).

À noter. Le même mécanisme est instauré dans le cadre des procédures de passation des contrats de concession (loi art. 15 ; c. com. pub. art. L. 3123-1 modifié et L. 3123-6-1 nouveau).

Loi 2023-171 du 9 mars 2023, JO du 10, art. 15