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En réservant aux gérants de SARL nommés conformément aux statuts le bénéfice de l’abattement retraite prévu à l’article 150-0 D ter du CGI mais en le refusant aux gérants de fait ou aux personnes chargées d’une délégation de pouvoirs de la part du gérant statutaire, le législateur a institué une différence de traitement qui répond à une différence objective de situation et qui est en rapport direct avec l’objet des dispositions en litige.

Les dirigeants de PME qui cèdent leurs titres avant de partir à la retraite peuvent bénéficier d’un abattement spécifique sur la plus-value réalisée sous certaines conditions (CGI art. 150-0 D ter). Parmi ces conditions, il convient que le dirigeant ait exercé, dans la société dont les titres sont cédés, l’une des fonctions suivantes dont la rémunération représente plus de la moitié de ses revenus professionnels, et ce, de manière continue pendant les 5 années précédant la cession : gérant nommé conformément aux statuts d’une SARL ou d’une société en commandite par actions, associé en nom d’une société de personnes, président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d’une société par actions.

En l’espèce, le contribuable contestait le redressement relatif à la plus-value de cession de ses titres lui refusant le bénéfice de l’abattement retraite prévu à l’article 150-0 D ter du CGI car il n’avait pas été nommé gérant de la SARL conformément aux statuts. Pourtant, la délégation de pouvoirs dont il avait bénéficié ne laissait aucune incertitude sur le fait qu’elle lui permettait d’exercer la fonction de direction de la SARL et qu’il avait ainsi exercé seul, pendant 8 ans et de façon effective, la fonction de direction et de gestion au sein de la société dont les titres avaient été cédés.

Déboutés en première instance et en appel, il saisit le Conseil d’État reprochant aux dispositions de l’article 150-0 D ter du CGI d’instaurer une différence de traitement constitutive d’une rupture d’égalité devant la loi.

Sur pourvoi, le Conseil d’État confirme le redressement opéré au motif que les gérants d’une SARL nommés conformément aux statuts sont investis des pouvoirs les plus étendus dans les rapports avec les tiers, que leurs actes engagent cette société et qu’ils supportent personnellement la responsabilité, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables à ce type de sociétés, soit des violation des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion (c. com. art. L. 223-18 et L. 223-22).

En revanche, les gérants de fait de telles sociétés, qui n’ont pas été régulièrement nommés et ne peuvent être regardés comme porteurs des intérêts sociaux de la personne morale, peuvent seulement être tenus responsables des préjudices causés par leur immixtion autonome dans la conduite des affaires de ces sociétés.

Quant aux personnes disposant de délégations les autorisant à agir au nom du gérant de la société, celles-ci ne bénéficient que d’une capacité limitée, compte-tenu du caractère révocable de tels mandats, exercés sous le contrôle du gérant et ne pouvant jamais avoir pour effet de transférer l’intégralité de la responsabilité sociale attachée au dirigeant de droit.

Par conséquent, en réservant aux seuls gérants statutaires de SARL qui assument de manière à la fois licite et entière les responsabilités de direction de la société le bénéfice de l’abattement retraite, le législateur a institué une différence de traitement qui répond à une différence objective de situation et qui est en rapport direct avec l’objet des dispositions en litige.

À noter : concernant la fonction de directeur général d’une SA ou d’une SAS, la jurisprudence suivie par l’administration ont admis le bénéfice de l’abattement retraite au profit du directeur général délégué même si celui-ci n’avait pas, selon les statuts adoptés, le pouvoir de représenter les tiers à l’égard de la société (CE 21 octobre 2020, n° 437598 ; BOFiP-RPPM-PVBMI-20-40-10-40-§ 40-05/07/2022). Cette différence tient au fait que l’article 150-0 D ter du CGI mentionne la fonction de directeur général d’une société par actions sans la subordonner à aucune autre condition, notamment pas à celle que le directeur général soit investi par les statuts du pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers, contrairement à la fonction de gérant de SARL où il est spécifié que le gérant doit être nommé conformément aux statuts.

Pour aller plus loin :

« Titres de sociétés et instruments financiers »? RF 2021-5, § 6041

CE 21 décembre 2022, n° 465669